<헌재 2008. 7. 31. 2004헌마1010, 2005헌바90(병합) 의료법 제19조의2 제2항 위헌 확인>

1. 사건의 배경(2005헌바90 사건)

▲ 양승일 변호사. 2013년부터 [익산시민뉴스]에 법률이야기를 연재하며 앞으로 익산시민들이 궁금해 하는 법 이야기도 연재할 예정입니다.

청구인은 산부인과 전문의로서 1999년경부터 서울 동작구에서 산부인과 병원을 운영하고 있다. 그런데 보건복지가족부장관은 2005. 5. 4. 청구인이 3차례에 걸쳐 산모인 최○경에게 태아의 성별을 확인하여 주어 의료법 제19조의2 제2항을 위반하였다는 이유로 청구인에 대하여 의사면허자격정지 6월을 명하는 처분을 하였다.

이에 청구인은 서울행정법원에 보건복지가족부장관을 상대로 하여 위 의사면허자격정지처분의 취소를 구하는 소송을 제기(2005구합16857)하고, 그 재판 계속중 의료법 제19조의2 제2항에 대해 위헌법률심판제청신청을 하였는바, 위 법원은 2005. 10. 5. 위 자격정지처분취소청구를 기각함과 동시에 위 위헌법률심판제청신청을 기각하였다.

그러자 청구인은 2005. 11. 4. 의료법 제19조의2 등이 청구인의 직업의 자유 등을 침해한다고 주장하며, 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 청구인은 2005. 10. 18. 서울고등법원에 항소(2005누24386)하여 현재 소송 계속중에 있었다.

2. 결정의 주요내용

헌법재판소는 재판관 8(헌법불합치의견 5인, 단순위헌의견 3인) : 1(합헌의견)의 의견으로 태아성별에 대한 고지를 금지하고 있는 구 의료법 제19조의2 제2항, 의료법 제20조 제2항에 대하여, 이 규정들이 의료인의 직업의 자유와 부모의 태아성별 정보에 대한 접근을 방해받지 않을 권리를 침해하고 있다는 이유로 헌법불합치결정을 선고하였는바, 그 이유의 요지는 다음과 같다.

가. 이 사건 규정의 태아 성별 고지 금지는 낙태, 특히 성별을 이유로 한 낙태를 방지함으로써 성비의 불균형을 해소하고 태아의 생명권을 보호하기 위해 입법된 것이다. 그런데 임신 기간이 통상 40주라고 할 때, 낙태가 비교적 자유롭게 행해질 수 있는 시기가 있는 반면에,

낙태를 할 경우 태아는 물론, 산모의 생명이나 건강에 중대한 위험을 초래하여 낙태가 거의 불가능하게 되는 시기도 있는데, 성별을 이유로 하는 낙태가 임신 기간의 전 기간에 걸쳐 이루어질 것이라는 전제하에,

이 사건 규정이 낙태가 사실상 불가능하게 되는 임신 후반기에 이르러서도 태아에 대한 성별 정보를 태아의 부모에게 알려 주지 못하게 하는 것은 최소침해성 원칙을 위반하는 것이다.

한편, 위에서 본 바와 같이 태아의 생명에 대한 침해의 염려가 거의 제기되지 않는 임신후반기 낙태 불가능 시기 이후에도 태아의 성별 고지를 금지하여 의사의 자유로운 직업수행을 제한하고, 임부나 그 가족이 태아의 성별 정보에 대해 접근하는 권리를 제한하는 것은 기본권 제한에 있어 요구되는 법익균형성 요건을 위반하는 것이다. 따라서 이 사건 규정은 헌법에 위반된다 할 것이다.

나. 국회는 2007. 4. 11. 법률 제8366호로 의료법을 전부 개정하여 위 제19조의2 제2항을 제20조 제2항에서 규정하고 있는데, 그 내용에는 변함이 없으므로 이 규정 역시 의료인의 직업수행의 자유와 부모의 태아성별 정보에 대한 접근을 방해받지 않을 권리를 침해하는 것으로 헌법에 위반된다 할 것이다.

그런데 위와 같은 이 사건 심판대상 규정들에 대해 단순위헌결정을 할 경우 태아의 성별 고지 금지에 대한 근거 규정이 사라져 법적 공백상태가 발생하게 될 것이므로 이에 헌법불합치결정을 하기로 한다.

그리고 의료법 제20조 제2항은 입법자가 2009. 12. 31.을 기한으로 새 입법을 마련할 때까지 잠정 적용하며, 구 의료법 제19조의2 제2항은 이미 개정되어 효력을 상실하고 있지만, 2005헌바90 당해사건과 관련하여서는 여전히 그 효력을 유지하고 있다고 할 것이므로 당해사건과 관련하여 그 적용을 중지하고, 국회가 의료법 규정을 개정하면 그 개정법률을 적용하여야 한다(재판관 이공현, 재판관 조대현, 재판관 김종대의 단순위헌 의견과 재판관 이동흡의 합헌 의견 있음).

3. 사후경과

이 결정이 선고되자 언론은, 이 결정은 시대의 변화를 반영한 결정으로서 1987년 태아성별고지가 금지된 이래로 21년만에 합법적으로 임신중에도 태아의 성별을 알 수 있게 되었다고 보도했다. 이전의 전면적인 태아 성별 고지 금지제도 하에서는 태아의 생명 보호에만 지나치게 치중한 나머지 의료인이나 태아 부모의 기본권에 대해서는 배려가 없었으나, 이 결정으로 인해 임신 후반기에 들어서는 태아의 성별을 알 수 있는 길이 열리게 됨으로써 의료인이나 태아 부모의 기본권도 어느 정도 보호를 받을 수 있게 되었다고 논평했다.

이 결정과 관련하여 대한의사협회는, 태아의 성별은 산모와 가족에게 중요한 정보이고, 이를 감별ㆍ고지하는 것은 의사의 직업의 자유에 속한다고 하면서 이번 결정을 환영한다는 입장을 밝혔고, 이와는 달리 종교계와 생명윤리학계에서는 이 결정으로 낙태가 성행하게 될 것을 우려하였다.