1. 사건의 배경

청구인은 “청구인의 이복남매 친족인 피해자 정○배의 주거지에 침입하여 청구인의 어머니 박○선 소유의 양도성 예금증서를 절취하였다”는 공소사실로 서울동부지방법원에 기소되었다.

청구인은 위 재판 계속 중 절도죄에 준용되는 형법 제328조 제1항의 친족상도례 규정은 피해 재물 소유자의 고소가 없어도 공소를 제기할 수 있다고 해석하거나, 절도죄에 있어서 피해 재물의 소유자와 점유자가 다른 경우 형법 제328조 제1항이 적용되기 위해 범인과 소유자 외에 점유자에게까지 친족관계가 있어야 한다고 해석하는 한 위헌이라고 주장하면서 위헌법률심판제청신청을 하였으나 각하되자, 2010. 2. 12. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상조항

▲ 양승일 변호사. 2013년부터 [익산시민뉴스]에 법률이야기를 연재하며 앞으로 익산시민들이 궁금해 하는 법 이야기도 연재할 예정입니다.

형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것)

제344조(친족간의 범행) 제328조의 규정은 제329조 내지 제332조의 죄 또는 미수범에 준용한다.

제328조(친족간의 범행과 고소) ① 직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자간의

제323조의 죄는 그 형을 면제한다.
② 제1항 이외의 친족간에 제323조의 죄를 범한 때에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다. ③ (생략)

3. 결정의 주요내용

헌법재판소는 재판관 3(합헌의견) : 1(별개의 합헌의견) : 4(헌법불합치의견)의 의견으로 친족 간의 절도죄에 있어서 형법 제328조 제1항의 가까운 친족의 경우와 형법 제328조 제2항의 먼 친족의 경우를 법률상 달리 취급하는 것은 평등원칙에 위배되지 않는다는 결정을 선고하였는바, 그 이유의 요지는 다음과 같다(이 사안의 경우 합헌의견과 헌법불합치 의견이 4:4로 향후 재판관의 구성에 따라 불합치 의견으로 변경될 수 있는 사안으로 보임).

가. 재판관 3인의 합헌의견

형식적인 측면에서 본다면 형법 제328조 제1항의 형 면제는 유죄의 실체판결이고, 형법 제328조 제2항은 친고죄로 규정되어 있어서 고소가 없음에도 기소된 경우에는 공소기각의 판결을 선고하므로, 형법 제328조 제2항의 먼 친족 간의 범죄에 대하여 더 유리한 취급을 하는 경우가 있다고 볼 수도 있다.

그러나 실질적인 측면에서 보면 첫째 피해자의 고소가 있는 경우, 형법 제328조 제1항의 가까운 친족 간의 절도죄는 필요적으로 형을 면제하고, 형법 제328조 제2항의 먼 친족 간의 절도죄는 기소하여 처벌할 수 있으므로 형법 제328조 제1항의 적용을 받는 것이 형법 제328조 제2항의 적용을 받는 것보다 불리하다고 할 수 없다.

둘째 피해자의 고소가 없는 경우에는 형법 제328조 제1항의 가까운 친족 간의 절도죄는 기소하더라도 형을 면제하여야 하기 때문에 검찰실무상 공소권 없음의 불기소처분을 하며, 형 면제 사유가 있음에도 이를 간과하고 기소하는 것은 매우 이례적인 일일 뿐만 아니라, 형법 제328조 제1항의 가까운 친족 간의 절도죄는 고소 여부와 상관 없이 일률적으로 형을 면제하기 때문에 굳이 친고죄로 규정할 필요가 없다.

반대의견과 같이 친고죄로 규정하면서 고소가 있는 경우에는 형을 면제하도록 하는 것은 이론상으로는 가능하나 그러한 입법례를 찾아보기 어려운 점 등을 종합해 볼 때, 친족 간의 절도죄에 있어서 형법 제328조 제1항의 친족과 형법 제328조 제2항의 친족 간을 법률상 달리 취급하는 데에는 합리적인 이유가 없다고 보기 어렵다.

그리고 절도죄는 점유자의 점유를 침탈함으로써 재물의 소유자를 해하는 범죄이고, 절취행위로 인하여 피해재물 소유자뿐만 아니라 점유자도 피해를 입게 된다고 할 수 있으므로, 절도죄에 있어서 피해재물의 소유자와 점유자가 다른 경우, 범인과 소유자 및 점유자 쌍방 간에 모두 친족관계가 있어야 한다는 대법원 해석에 의하여 구체화된 이 사건 법률조항이 피해재물의 소유자와만 친족관계가 있는 사람과 소유자 및 점유자 모두와 친족관계가 있는 사람 간을 법률상 달리 취급하는 데에는 합리적인 이유가 있다고 할 것이다.

나. 재판관 4인의 반대의견(헌법불합치의견)

이 사건 법률조항에 의하면, 피해자의 고소가 없는 경우, 절도 피고인이 피해자와 형법 제328조 제1항의 밀접한 친족관계에 있으면 형의 면제판결을 받게 되고, 그 보다 덜 밀접한 형법 제328조 제2항의 친족관계에 있으면 공소기각판결을 받게 된다.

형의 면제판결은 범죄는 성립하지만 형의 집행을 면제하는 것인 반면, 공소기각판결은 공소제기 자체의 적법성을 부인하는 것으로서 형의 면제판결 보다 가벼운 판결임이 명백하다.

따라서 피해자와 밀접한 친족관계를 가진 피고인이 덜 밀접한 친족관계를 가진 피고인 보다 더 중한 처벌을 받게 되는 것은 친족상도례의 입법취지에 부합하지 않으며, 그러한 차별에 합리적인 이유를 발견하기 어렵다.

따라서 이 사건 법률조항은 헌법상 평등원칙에 위배되므로 위헌이 선언되어야 하고, 그 위헌상태가 제거되기 위하여는 형법 제328조 제1항이 “직계혈족 등의 죄는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다.

고소가 있는 경우에는 형을 면제한다.”라고 규정되어야 한다. 다만 이 사건 법률조항을 단순위헌으로 선언하여 즉시 효력을 상실하게 하면 피해자와 형법 제328조 제1항의 친족관계에 있는 절도 피고인에게 적용할 근거규정이 없어지게 되므로, 이 사건 법률조항에 대하여 헌법불합치결정을 선고하여 개선입법이 있을 때까지 그 효력을 유지하도록 함이 상당하다

4. 결 론

이 사건은 형법 제344조에 의하여 형법 제329조에 준용되는 형법 제328조 제1항이 형법 제328조 제1항의 가까운 친족 간의 절도죄는 형을 면제하는 반면, 형법 제328조 제2항의 먼 친족 간의 절도죄는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있도록 함으로써 친족 간의 절도죄에 있어서 형법 제328조 제1항의 친족의 경우와 형법 제328조 제2항의 친족의 경우를 법률상 달리 취급하는 데에는 합리적인 이유가 있으므로, 평등원칙에 위반되지 않는다고 결정한 사안이나, 향후 변화가 예상되는 결정으로 그 귀추가 주목된다.